Documentul constatator, de principiu, marchează finalul procedurii de achiziție publică, respectiv a contractului de achiziție publică, cu excepția documentelor constatatoare reglementate de dispozițiile art. 166, alin. (52) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice („Normele metodologice”), care reprezintă un element de noutate în domeniul achizițiilor publice, urmare a modificărilor legislative intervenite la nivelul lunii martie 2022, prin Hotărârea de Guvern nr. 375/2022.
Legislația achizițiilor publice, în concret dispozițiile art. 166, alin. (1) din Normele metodologice, definește documentul constatator drept documentul în care sunt cuprinse informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii.
Așadar, documentul constatator oglindește modalitatea în care antreprenorul și-a executat obligațiile contractuale izvorând din contractele de achiziție publică și, în același timp, reprezintă mijlocul pus la dispoziție de către legiuitor autorităților contractante pentru a lua cunoștință despre conduita antreprenorului, situația juridică și situația de fapt de la momentul încetării contractului.
Ulterior trecerii în revistă a trăsăturilor fundamentale aferente documentului constatator, în cele ce urmează, analiza se va concentra asupra unei situații particulare întâlnite în practică, respectiv situația juridică a documentului constatator emis pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii (art. 166, alin. (5) din Normele metodologice), în cazul anulării notificării de reziliere pe cale judiciară, ulterior emiterii și/sau publicării documentului în SEAP.
În cazul contractelor de achiziție publică, mecanismul contractual impune ca intenția de reziliere sau, după caz, de rezoluțiune a contractului să fie comunicată părții care nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale printr-o notificare scrisă („Notificarea”), denumită în mod uzual Notificare de reziliere sau de rezoluțiune. O astfel de notificare cuprinde obligațiile pe care partea în culpă nu le-a executat sau le-a executat necorespunzător, termenul de remediere, dacă un astfel de termen a fost prevăzut în contract, precum și eventualele despăgubiri la care este ținută partea pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de achiziție publică.
În măsura în care, partea notificată consideră netemeinică sau nelegală rezilierea ori, după caz, rezoluțiunea, sau este în dezacord cu aspectele cuprinse în cadrul notificării de reziliere, cum este spre exemplu cuantumul prejudiciilor perceput de partea contractantă care a decis încetarea contractului, demersul judiciar pe care îl are la dispoziție este acțiunea în anularea notificării de reziliere, rezoluțiune, după caz.
În cele mai multe dintre cazuri, antreprenorii solicită anularea documentului constatator concomitent cu declanșarea litigiilor ce decurg din rezilierea sau rezoluţiunea contractului de achiziție publică, considerând că soarta documentului constatator depinde în integralitatea sa de soluția instanțelor de judecată asupra rezilierii sau rezoluțiunii contractului, având în vedere principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.
O astfel de teză este parțial corectă, în funcție de cum soluția instanței de judecată vizează anularea în tot sau în parte a Notificării.
În cazul în care, soluția instanțelor de judecată este în sensul anulării în integralitate a Notificării, situația juridică a documentului constatator nu impune probleme, dat fiind că anularea notificării are drept consecință reluarea sau, după caz, continuarea relațiilor contractuale dintre părți și, prin urmare, un nou document constatator va fi emis la data la care se va finaliza contractul, ținând cont de situația de fapt și de drept de la acel moment. Desigur, pe durata derulării contractului, autoritatea contractantă are dreptul de a emite și documentele constatatore reglementate de art. 166, alin. (52) din Normele metodologice, însă situația acestora nu face obiectul analizei de față, întrucât vizează o ipoteză distinctă.
În cazul în care, soluția instanțelor de judecată este de anulare doar în parte a Notificării, în sensul menținerii rezilierii sau a rezoluțiunii contractului de achiziție publică, soarta documentului constatator nu este la fel de clară precum în ipoteza anterioară.
La o analiză prima facie, s-ar putea deduce concluzia potrivit căreia anularea, chiar și în parte a notificării de reziliere, conduce, indubitabil, la anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă, dat fiind faptul că acesta din urmă reprezintă chiar o transpunere a culpei părții împotriva căreia a fost emisă notificarea de reziliere, fiind în același timp un act subsecvent acesteia.
Pe de altă parte, însă, dispozițiile art. 166, alin. (51) din Normele metodologice transpun în sarcina autorității contractante obligația de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul constatator emis de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant, în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective.
Așadar, se conturează două ipoteze, (i) prima dintre acestea constă în anularea documentului constatator și obligarea autorității la emiterea unui document nou, în concordanță cu aspectele tranșate pe fondul litigiului decurgând din rezilierea sau rezoluțiunea contractului de achiziție publică și, (ii) a doua dintre acestea, constând în emiterea unei erate prin care să se actualizeze informațiile din documentul constatator emis de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant, în funcție de cele tranșate în litigiile decurgând din rezilierea sau rezoluțiunea contractului de achiziție publică.
Ambele ipoteze au fost invocate în fața instanțelor de judecată, în cadrul aceluiași litigiu, iar, instanțele au statuat că prevalează dispozițiile art. 166, alin. (51) din Normele metodologice, remediul fiind emiterea unei erate de către autoritatea contractantă, iar nu anularea documentului constatator.
În concret, în speță, autoritatea contractantă a procedat la emiterea notificării de reziliere, respectiv a documentului constatator prin care s-au evidențiat atât obligațiile contractuale neexecutate sau executate necorespunzător de către contractant și care au condus la rezilierea contractului de achiziție publică, precum și prejudiciul pretins suportat ca urmare a culpei contractantului.
Antreprenorul a contestat notificarea autorității contractante, atât sub aspectul deciziei de reziliere a contractului, cât și sub aspectul prejudiciului pretins de către aceasta.
Analizând legalitatea și temeinicia motivelor invocate prin notificarea de reziliere a contractului, magistrații au conchis în sensul reținerii culpei contractuale – și, implicit, la menținerea rezilierii contractului sub aceste aspecte, însă au respins pretențiile privind prejudiciul, considerând că temeiul contractual pentru stabilirea prejudiciului ar fi fost altul decât cel indicat de către autoritatea contractantă.
Cum documentul constatator făcea trimitere expresă la prejudiciile cuantificate de Autoritate și pe fondul soluției de anulare în parte a notificării de reziliere cu privire la acestea, contractantul a solicitat instanței de contencios administrativ, în principal, anularea în tot a documentului, iar în subsidiar, anularea doar în parte, cu recunoașterea statuărilor definitive asupra prejudiciului de către instanțele de judecată învestite cu acțiunea în anularea notificării de reziliere.
Acțiunea în anularea documentului constatator a fost respinsă, în mod definitiv, soluția instanțelor de judecată fiind fundamentată pe faptul că, într-o situație precum cea dedusă judecății, sancțiunea pentru pretinsul viciu al documentului constatator nu este aceea a anulării acestuia, ci, dimpotrivă, emiterea unei erate.
Fundamentul juridic al acestei interpretări rezidă în dispozițiile art.166 alin.(51), coroborate cu dispozițiile art. 55 din Normele metodologice, conform cărora, actualizările și/sau modificările cu privire la documentația de atribuire se realizează prin emiterea unui anunț de tip erată.
Raționamentul prezentat anterior este susținut și de faptul că legalitatea unui act administrativ se apreciază prin raportare la condițiile de legalitate existente la momentul emiterii actului (i.e. documentul constatator).
În acest context, de vreme ce la momentul emiterii documentului constatator nu era în ființă vreo hotărâre judecătorească de anulare a mențiunilor privind eventualele prejudicii suferite, întreg cuprinsul actului era în concordanță cu dispozițiile legale, având în vedere notificarea de reziliere emisă la acel moment. Ca atare, documentul constatator nu putea reprezenta decât o transpunere a aspectelor din cuprinsul notificării de reziliere referitoare la relația contractuală dintre părți, iar, în urma finalizării tuturor litigiilor existente, Autoritatea urma să publice o erată care să reflecte soluțiile instanțelor de judecată.
Această interpretare a fost îmbrățișată de către instanțele de judecată, atât în fond, cât și în calea de atac, documentul constatator fiind menținut în integralitatea sa.
Așadar, cu caracter de noutate în jurisprudență, a fost validată teza analizei existenței motivelor de nulitate la momentul emiterii documentului constatator, cu reținerea în sarcina autorității contractante a remediilor prevăzute de art.166 alin.(5) și alin.(51) din HG nr.395/2016, respectiv emiterea unei erate la momentul finalizării tuturor litigiilor legate de derularea contractului de achiziție publică.[1]
Considerăm că raționamentul își regăsește incidența, atât în cazul în care documentul constatator este publicat în SEAP, dar și în ipoteza nepublicării în SEAP a actului până la data soluționării definitive a litigiilor decurgând din rezilierea sau rezoluțiunea contractului de achiziție publică, față de dispozițiile art. 166, alin. (5), teza finală din Normele metodologice.
Totodată, apreciem că soluția îmbrățisată de către instanțele de judecată este de natură a asigura conformitatea documentului constatator și cu celelalte dispoziții legale incidente, întrucât, acceptarea unei interpretări contrare – spre exemplu, publicarea pentru prima dată a documentului constatator ulterior finalizării litigiilor, dar care ar reflecta soluțiile instanțelor de judecată cu privire la rezilierea contractului și cu privire la prejudiciul pretins – ar putea conduce la ideea că autoritatea contractantă a procedat la emiterea unui document constatator nou (fără îndoială că acesta nu ar mai putea purta nici numărul și nici data celui inițial). În egală măsură, s-ar putea considera că publicarea documentului constatator ulterior finalizării litigiilor ar înfrânge termenul legal și imperativ de emitere a acestuia.
Concluzionând, indiferent de partea cui ne situăm într-un astfel de litigiu, considerăm că o astfel de soluție se impune a fi întâmpinată cu bucurie de practicienii dreptului, întrucât instanțele de judecată, pronunțând o astfel de soluție, au conferit prevalență interpretării dispozițiilor legale în fața simplei aplicări a acestora, îndepărtându-se astfel de la confortul conferit de principiul resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.
[1] Sentința civilă nr.2467 pronunțată la data de 05.05.2022 de Tribunalul București, Secția a II-a de Contencios Administrativ și Fiscal, respectiv Decizia civilă nr.2442 pronunțată la data de 20.10.2022 de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de Contencios Administrativ și Fiscal, nepublicate.